허위 근저당권과 배당이의소송

허위 근저당권과 배당이의소송

 

 

소유자와 짜고 허위로 설정된 근저당권자에게 배당이 된 경우 어떻게 대응하여야 할까?
이에 대해서 배당이의변호사 한병진변호사와 함께 알아보도록 하겠습니다.

 

질문)  갑은 을에 대한 물품대금채권에 기해서 을의 부동산에 가압류를 한 후에 판결을 받아 강제경매 신청을 해서 그 부동산 매각이 되었습니다.

 

그런데 을은 갑의 가압류가 집행이 된 뒤 그의 처 병을 근저당권자로 하는 허위의 근저당권을 설정해서 부동산의 매각대금의 배당에 있어서 갑의 물품대금채권 및 병의 근저당권부 허위채권이 안분배당을 받게 됨으로써 갑은 채권 중의 일부금액만 배당을 받게 되었습니다.

 

갑은 배당이의를 제기하고 배당이의의 소를 제기했는데, 이 경우에 병의 근저당권이 허위의 근저당권이기에 채권자취소의 소(사해행위취소청구의 소)에 의해서 다투어야 한다는 주장도 있습니다. 갑이 제기한 배당이의의 소로 끝까지 다툴 수는 없을까요?

 

 

 

 

 

답변) 통정한 허위의 의사표시에 관하여 민법 제108조에 의하면, 1. 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다. 2. 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다고 규정을 하고 있습니다.

 

또한, 채권자취소권에 관하여 민법 제406조에 의하면, 1, 채무자가 채권자를 해함을 알고 서 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우에는 채권자는 그 취소 및 원상회복을 법원에 청구를 할 수 있다. 그러나 그 행위로 인해서 이익을 받은 자나 전득한 자가 그 행위나 전득 당시에 채권자를 해함을 알지 못하는 경우는 그렇지 아니하다. 2. 전항의 소는 채권자가 취소원인을 안 날로부터 1년, 법률행위 있은 날로부터 5년 내에 제기하여야 한다고 규정을 하고 있습니다.

 

 

 

 

 

그리고 판례를 보면, 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우도 채권자취소권의 대상으로 된다고 할 것이다고 판시하였습니다(대법원 1984. 7. 24. 선고 84다카68 판결, 1998. 2. 27. 선고 97다50985 판결).

 

그러므로 위 상황에서 을과 병 사이에 위 근저당권을 허위로 설정을 한 행위는 통정허위표시에 해당이 되고, 그것은 채권자취소의 대상이 되므로 사해행위취소청구 소송을 제기할 수 있을 것입니다. 그런데 허위의 근저당권에 대해서 배당이 이루어진 경우에, 배당채권자가 채권자취소의 소에 의하지 않고 배당이의의 소로써 그 시정을 구할 수 있는지에 관해서 판례를 보면, 허위의 근저당권에 대해서 배당이 이루어진 경우에, 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대해서도 무효이고 단, 선의의 제3자에 대해서만 이를 대항하지 못한다고 할 것이므로, 배당채권자는 채권자취소의 소로써 통정허위표시를 취소하지 않았다 하더라도 그 무효를 주장해서 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 하였습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다9611 판결).

 

따라서 위 질문사안에서 갑은 배당이의의 소로써 병에게 허위의 근저당권에 기하여 이루어진 배당을 시정하도록 청구할 수 있을 것입니다.

 

 

 

 

 

 

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